As Prisões Cautelares – flagrante, temporária e preventiva –, medidas alternativas e a defesa técnica – Parte 2

Na esteira do tratado no primeiro artigo desta sequência, observa-se que, no máximo, em 24 horas da prisão em flagrante, o Auto (APF) deverá ser encaminhado ao juiz competente, que poderá adotar três procedimentos diversos: a) relaxar a prisão; b) convertê-la em prisão preventiva ou temporária; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Caso não tome qualquer decisão em 24 horas, deve-se soltar o preso.

Explica-se:

• O relaxamento da prisão ocorre quando a prisão é ilegal, por exemplo no caso de apresentação espontânea, por excesso de prazo, falta de comunicação à família do preso etc. Neste caso, o magistrado deve determinar a expedição de alvará de soltura, para que a ordem de libertação do preso seja cumprida.
• A concessão de liberdade provisória é viável caso não exista ilegalidade na prisão em flagranteapta a gerar o relaxamento da prisão, a Autoridade Judiciária, mas não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva; sendo possível igualmente a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, como a fiança, por exemplo.
• Contudo, a autoridade judiciária poderá manter o réu preso pela decretação da prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312do CPP, ou pela prisão temporária, nas hipóteses da Lei 960/89, devendo, neste caso, fundamentar sua decisão.

Ainda nesse contexto, importa observar alguns aspectos do disposto pela Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça, a qual instituiu as chamadas audiências de custódia:

“RESOLVE:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.

(…)

• 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontree, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.

(…)

Art. 4º – A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.

Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.

Art. 5º – Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos.

Parágrafo único – Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pública.

Art. 6º – Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia.

Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensor público.

Em suma, trata-se de ocasião pela qual poder-se-á verificar se a prisão em flagrante ocorreu legalmente, se deve se prolongar como prisão preventiva, e se houve, ou não, tortura ou maus tratos por parte dos policiais. Assim, o advogado contratado terá de especificamente desta questões sem adentrar o mérito. Sua atuação poderá ser fundamental ao esclarecimento dos fatos, impedindo eficazmente o prolongamento de ilegalidade ou decretação pouco razoável.

Cabe, ora, tratar dos tipos de prisão posteriores à decorrente de flagrante delito.

3. Da Prisão Preventiva

Sobre o tema, dispõe o Código de Processo Penal Brasileiro:

Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício (trecho retirado pela recente Lei Anticrime – 13.964/19), se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.   

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o).

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (“não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”); 

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (revogado).

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Nesse sentido, alguns aspectos merecem observação:

• A despeito da prática jurisdicional ir de encontro a isso, tal medida deveria ser excepcional– sendo sempre preferível que, ao menos, se optasse por medidas cautelares alternativas.
• No mesmo sentido, deveria o julgador considerar a proporcionalidadeda medida aplicada com as reais características do delito analisado, isto é, caso, mesmo na pior das hipóteses não seja cabível cumprimento de pena em regime fechado a determinado ilícito criminal, vez que sua pena máxima em abstrato não ultrapassa os oito anos, não faz sentido submeter o investigado ou réu a tais condições.
• Sua configuração demandaria dois requisitos básicos: o fumus comissi delicti(a fumaça ou a plausibilidade do cometimento do delito – materialidade e autoria do crime satisfatoriamente indicadas pelos elementos de prova existentes) e o periculum in libertatis (o perigo causado pela liberdade do investigado ou réu – rol do art. 312).
• Vez que não possui prazo (diversamente da prisão em flagrante), exige a periódica revisão de seus pressupostos.
• Os itens do artigo 312 não podem ser considerados abstratamente, ignorando as peculiaridades do caso em si. Lamentavelmente, o que ocorre na maioria das vezes é a menção dos tópicos tal como se fossem chavões.

Publicado por Caio Zaccariotto