Um Breve Guia para Sobrevivência Empresarial em Tempos de Pandemia

1. Introdução

2. Contratos de Aluguel

3. Contratos Bancários

4. Contratos de Adesão

5. Contratos de Trabalho

6. Demais Contratos com Fornecedores

7. Tributos em Geral

8. Considerações Finais

1. Introdução

A exploração de uma atividade econômica sempre tem seus riscos, os quais são “imprevisíveis”. Estes riscos podem, se positivos, levar o empresário à obtenção de lucros, mas, se negativos, podem levar o empresário ao prejuízo.

No entanto, é necessário diferenciar o risco inerente da atividade empresarial do risco enfrentado pela atual pandemia do COVID-19.

Esse risco é. de fato, imprevisível, mas no sentido de tornar impossível o cumprimento dos termos do contrato, ocorrendo, portanto, um claro desequilíbrio contratual.

A pandemia atual é um fato imprevisto, possibilitando o que no direito chamamos de teoria da imprevisão, a qual é caracterizada pela ausência de estado moratório; dano em potencial (desequilíbrio contratual); e excessiva onerosidade de uma das partes e de extrema vantagem de outra.

Considere que muitas empresas firmaram contratos levando em conta um cenário econômico, o qual, está mudando drasticamente e abalando as atividades empresariais, gerando uma situação de impossibilidade do cumprimento dos contratos.

Não há dúvidas que a pandemia causada pelo coronavírus funciona como fator de desequilíbrio contratual.

O empresário hoje tem uma figura multifacetada. Ora é fornecedor, ora é consumidor. Ora é locador, ora locatário. Possui obrigações com seus colaboradores, mas depende da higidez dos mesmos para continuar a produzir.

Hoje, principalmente, um empresário está vinculado a inúmeros contratos de adesão, com as cláusulas inteiramente elaboradas por um dos contratantes, sem qualquer possibilidade de alteração.

Soma-se ao risco de agravamento da pandemia, decretações de Estado de Calamidade Pùblica no Estado, bem como em Municípios, restringindo diversas atividades comerciais, assim como determinando fechamento de shoppings, permitindo (por enquanto) algumas atividades consideradas essenciais.

Mas mesmo as atividades essenciais terão sua força de trabalho reduzida, e nisso o governo publicou a Medida Provisória 927, para regular as relações de trabalho nesse sentido.

Em resumo, haverá com certeza prejuízos para o empresário nos próximos meses, impossibilitando o cumprimento de alguns contratos.

Listo aqui algumas orientações para cada tipo de contrato. Pretendo atualizar esse artigo a cada alteração legislativa.

2. Contratos de Aluguel

Uma medida imediata para impedir a disseminação do COVID-19 foi o fechamento de shoppings, bem como a de comércios não essenciais. Efeito imediato para o empresário, locatário do estabelecimento físico, é evidente: sem poder exercer sua atividade, não há faturamento; se não há faturamento, não há como cumprir com suas obrigações com terceiros e, principalmente do pagamento de aluguel.

O primeiro passo é que o empresário que se sinta impactado pela crise negocie extrajudicialmente com o Locador a revisão do valor dos aluguéis, a fim de garantir a sobrevivência de seu empreendimento, evitando, o encerramento do contrato de locação.

Nesse sentido há previsão na Lei de Inquilinato para o reajuste do valor de aluguel a qualquer momento.

Há contratos, no entanto, que possuem previsão expressa de renúncia ao direito de revisão dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato, mas isso não impede a pactuação de um reajuste.

Se não houver consenso extrajudicial entre o inquilino e proprietário, há possibilidade da ação revisional de aluguel. Esta, no entanto, só pode ser ajuizada caso tenham decorrido três anos ou mais do início da relação locatícia.

Nesta hipótese, a recomendação é que o locatário que pretenda discutir judicialmente a revisão do aluguel se instrumente de provas da queda de seu faturamento, ou mesmo que demonstre a redução dos aluguéis cobrados em imóveis em condições semelhantes, ou seja, a desproporcionalidade entre o que está sendo cobrado e o valor de mercado, o que pode ser feito através de perícia.

Nesta ação, por exemplo, pode-se formular pedido de fixação, pelo juiz, de aluguel provisório, que não poderá ser inferior a 80% do aluguel vigente, até o julgamento da demanda.

Por fim, vale ressaltar que embora seja aplicável a lei específica às relações locatícias, a revisão dos contratos em geral também encontra respaldo no Código Civil, dispondo que a ocorrência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” que tornem a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, será possível pleitear a redução da prestação ou seu modo de execução.

3. Contratos Bancários

Grandes bancos estão possibilitando a suspensão por 60 dias das prestações do financiamento imobiliário, de veículos, empréstimos etc. (as regras serão informadas por cada banco).

Uma das condições para a concessão da suspensão dos vencimentos é estar em dia com as parcelas.

Para tanto, questionem o banco, em especial o seu gerente, solicitando a prorrogação dos prazos das parcelas vencidas e a vencer por 60 dias, em virtude da crise agravada pela pandemia.

Em virtude da demanda, muitos bancos podem não responder à solicitação, e a parcela a vencer gerar multa e juros de mora, podendo, inclusive, ser encaminhada para órgãos de proteção de crédito.

Para esses casos, há previsão legal em que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior. 

Com o agravamento da crise e, por consequência, a diminuição da atividade econômica é fato que essas alegações serão utilizadas para a finalidade de revisar ou resolver contratos em geral, especialmente os bancários.

4. Contratos de Adesão

Os contratos de adesão são aqueles em que não há negociação de minuta – uma das partes apenas assina ou pouco modifica o conteúdo apresentado pela outra. Exemplos disso são contratos de telefonia, internet, contratos bancários, contratos de saúde etc.

O Código Civil Em relação a eles, o Código Civil prevê em seu artigo 423 que: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente.”.

A previsão do Código de Defesa do Consumidor é a mesma: uma obrigação que gere uma onerosidade excessiva ao consumidor pode ser revisada.

O procedimento deve ser o mesmo: solicitar à prestadora de serviços a suspensão ou prorrogamento das parcelas vencidas ou a vencer, anotando-se o protocolo de atendimento.

5. Contratos de Trabalho

A Medida Provisória 927/2020 foi editada pelo Governo Federal para permitir a flexibilização de algumas regras trabalhistas durante o estado de calamidade pública decorrente do coronavírus (COVID-19). As medidas previstas no texto normativo são:

1. Teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância

Assim considerados a prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo. Já prevista na CLT, essa medida agora poderá ser adotada com menor burocracia, bastando a que a notificação ao empregado sobre a transição do trabalho presencial para o teletrabalho seja feita no prazo de 48 horas (e não 15 dias, como prevê a CLT).

Por documento, em até 30 dias após a mudança para o regime de teletrabalho, as partes deverão definir a responsabilidade pela aquisição, pela manutenção e pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho.

Na hipótese de o empregado não possuir os equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho, do trabalho remoto ou do trabalho a distância:

I – o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura, que não caracterizarão verba de natureza salarial; ou

II – na impossibilidade do oferecimento do regime de comodato de que trata o inciso I, o período da jornada normal de trabalho será computado como tempo de trabalho à disposição do empregador.

É recomendável que a mudança, ainda que temporária, para o regime de teletrabalho seja documentada, disciplinando especificamente as regras, as atividades realizadas, as responsabilidades pelos equipamentos e despesas. Um ponto importante para ser definido se refere à existência ou não de mecanismo de controle de jornada e o respeito à duração da jornada de trabalho contratual.

Antecipação de férias individuais

Deve ser informada ao empregado com antecedência mínima de 48h, por escrito ou meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado.

 As férias não poderão ser usufruídas em períodos inferiores a cinco dias corridos e poderão ser concedidas ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.

 É possível a negociação da antecipação de períodos futuros de férias, por acordo individual escrito.

 Os trabalhadores do grupo de risco do coronavírus (COVID-19) tem prioridade para férias individuais ou coletivas.

Durante o estado de calamidade, o empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de quarenta e oito horas.

 O pagamento do 1/3 constitucional de férias poderá ser realizado após a efetiva concessão, até a data em que é devido o 13º salário (20 de dezembro). Se o empregado solicitar o abono pecuniário (conversão de 1/3 de férias), dependerá da concordância do empregador e o pagamento também poderá ser feito até o vencimento do 13º.

 O pagamento das férias, sem o 1/3, poderá ser efetuado até o 5º dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias.

 Na hipótese de dispensa do empregado, o empregador pagará, juntamente com o pagamento dos haveres rescisórios, os valores ainda não adimplidos relativos às férias.

Férias Coletivas

Com a MP 927, a notificação da concessão de férias coletivas aos empregados pode ser feita com antecedência mínima de 48 horas e não serão aplicáveis o limite máximo de dois períodos e o limite mínimo de 10 dias corridos para o gozo dessas férias, previstos na CLT.

A Medida Provisória dispensa também a comunicação prévia da concessão das férias coletivas à Secretaria Especial de Previdência e Trabalho e aos Sindicatos profissionais.

1. Aproveitamento e antecipação de feriados

Outra possibilidade que a MP confere aos empregadores é a antecipação do gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, municipais ou distritais.

Isso deve ser comunicado por notificação escrita ou eletrônica ao trabalhador, com antecedência mínima de 48 horas e indicação expressa dos feriados que serão aproveitados.

Os feriados poderão ser compensados do saldo do banco de horas.

É possível também o adiantamento de feriados religiosos, mas nesse caso dependerá da concordância do empregado, mediante ajuste escrito.

Banco de Horas

É possível também celebrar acordo de banco de horas para a interrupção de atividades ou a constituição de regime especial de jornada, mediante a proporcional compensação.

A CLT já previa a adoção do banco de horas. Porém, a novidade da Medida Provisória é que a compensação poderá ocorrer no prazo de até 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

 A compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até duas horas, que não poderá exceder dez horas diárias.

A compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo

Diferimento do prazo de pagamento do FGTS.

A Medida Provisória suspende a exigência de depósito de FGTS pelos empregadores, referentes às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente. Essa suspensão beneficia a todos os empregadores, independentemente da natureza jurídica, do ramo de atividade econômica, do regime de tributação, do número de empregados e da adesão prévia ao regime de suspensão.

O recolhimento das competências de março, abril e maio de 2020 poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargo, em até seis parcelas mensais, com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020.

Para usufruir do parcelamento, o empregador deverá declarar as respectivas informações no SEFIP até o dia 20 de junho de 2020, sob pena de se considerar em atraso os valores não declarados, o que implicará na aplicação de multa e demais encargos.

O inadimplemento das parcelas resultará na aplicação de multa e encargos e ensejará o bloqueio do certificado de regularidade do FGTS.

Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, a suspensão fica resolvida e o empregador ficará obrigado a realizar o recolhimento dos valores correspondentes, sem multa ou encargos, se efetuado dentro do prazo legal para a sua realização. Também ficará obrigado a efetuar o pagamento da multa de 40%.

6. Demais Contratos com Fornecedores

Hoje o comércio B2B (Business to Business) gera relações contratuais. O empresário contrai obrigações de fornecer determinado produto/serviço para outro empresário, mas por conta da pandemia, e da consequente diminuição de colaboradores, pode não conseguir fornecê-los nos termos exatos do contrato estabelecido.

Como eu já disse anteriormente, o artigo 393 do Código Civil estabelece que o devedor não responderá pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, sendo que somente é aplicável se os efeitos dele decorrentes forem imprevisíveis e inevitáveis.

Logo, para não responder aos prejuízos resultantes desse caso fortuito ou força maior, deve haver um impedimento real e comprovado que justifique a impossibilidade de cumprimento do dever contratualmente assumido.

Se o impedimento for apenas temporário, o cumprimento da obrigação deverá, a princípio, ser suspenso, salvo se o atraso dele resultante justificar a rescisão do contrato. Se o impedimento for definitivo, o contrato deverá ser rescindido, restabelecendo-se, sempre que possível, o status quo ante.

Ademais, o  contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). No entanto, o Código Civil dispõe que nas relações contratuais privadas prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. 

A excepcionalidade está comprovada pelas políticas públicas adotadas para a contenção da disseminação do COVID-19.

Ressalto, novamente, que a revisão dos contratos em geral também encontra respaldo nos artigos 478 e seguintes do Código Civil, dispondo que a ocorrência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” que tornem a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, será possível pleitear a redução da prestação ou seu modo de execução, ou mesmo a rescisão contratual.

7. Tributos em geral

Quanto às questões tributárias, o governo tem apresentado medidas para minimizar os impactos negativos sofridos pelas empresas.

Dentre elas posso citar:

Simples Nacional

Diferimento do prazo para pagamento da parcela dos tributos federais do Simples Nacional por 6 meses (Resolução nº 152/2020 do Comitê Gestor)

Débitos federais

Medida Provisória nº 899/2019 (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN):

Suspender por 90 dias os prazos:

1. para os contribuintes apresentarem impugnações administrativas no âmbito dos procedimentos de cobrança;
2. da instauração de novos procedimentos de cobrança;

iii. do encaminhamento de certidões de dívida ativa para cartórios de protesto;

1. da instauração de procedimentos de exclusão de parcelamentos em atraso.

• Disponibilizar condições facilitadas para renegociação de dívidas, incluindo a redução da entrada para até 1% do valor da dívida e diferimento de pagamentos das demais parcelas por 90 dias, observando-se o prazo máximo de até 84 meses ou de até 100 meses para pessoas naturais, microempresas ou empresas de pequeno porte, bem como as demais condições e limites estabelecidos na Medida Provisória nº 899/2019.

 

• Nota SEI nº 3/2020 da PGFN estabelecendo que os prazos para impugnação ao Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade (PARR), de exclusão do PERT e apresentação de pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI) serão prorrogados por 15 dias. A geração de novas cartas de cobrança ficará suspensa até o final do mês de março.

Diferimento do FGTS

Conforme já esclarecido nas medidas do Contrato de Trabalho, está suspensa a exigência de depósito de FGTS pelos empregadores, referentes às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente. Ainda, permite-se o parcelamento do seu pagamento em até seis vezes.

8. Considerações finais

Toda comunicação e negociação deve ser planejada: notificação a fornecedores, comunicados a clientes, eventuais renegociações e aditivos contratuais, análise de contratos mais críticos para adoção de medidas preventivas, montagem de dossiês para usos futuros e ajuizamento ou defesa em ações judiciais que, possivelmente, serão inevitáveis.

A tomada de decisões deve ser embasada e lastreada por instrumentos contratuais e probatórios robustos e que poderão significar, futuramente, uma redução substancial de eventuais prejuízos a serem suportados tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas durante esse período de crise.

Publicado por Felipe Cury