VÍNCULO DE EMPREGO, NOVAS FORMAS DE TRABALHO, TERCEIRIZAÇÃO E PEJOTIZAÇÃO: O CONFLITO ENTRE DECISÕES DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Recentemente, tomaram conta do noticiário decisões do Supremo Tribunal Federal contrárias a julgamentos feitos pela Justiça do Trabalho, os quais reconheceram vínculos de emprego em relações de trabalho entre, por exemplo, motoristas e aplicativos, franqueado e franqueador, advogados e bancas de advocacia, entre outros.

Segundo o Estadão, até novembro deste ano o STF recebeu 6.148 reclamações e, dessas, 3.334 tratam de temas trabalhistas. Esse número corresponde a mais de 54% das reclamações recebidas. Vale esclarecer que as Reclamações são medidas judiciais contra decisões ou atos administrativos que violem a autoridade de decisão do Supremo.

A maioria dessas reclamações têm por objetivo anular decisões do judiciário trabalhista que reconheceram existência de uma fraude à relação de emprego, por meio de outras formas de contratação – em geral, como uma prestação de serviços entre duas empresas, dois “CNPJs”.

A posição da Justiça do Trabalho tem por fundamento o denominado princípio da primazia da realidade sobre a forma, segundo o qual prevalecem, nas relações de trabalho, os dados fáticos sobre a “roupagem” formal que as partes deram a eles. Significa que pouco importa o que as partes fizeram constar num instrumento contratual. Se, na prática, o documento for mera tentativa de mascarar uma prestação de serviços que se desenvolveu com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação, será reconhecida a fraude e, consequentemente, um vínculo empregatício entre as partes, com a condenação do tomador de serviços, agora empregador, ao pagamento de todas as verbas típicas de um contrato de trabalho.

Assim, ainda que os serviços sejam prestados por uma “empresa”, seja ela uma pessoa jurídica ou um empresário individual, é possível que o juiz do trabalho reconheça a relação de emprego – trata-se do fenômeno que ficou conhecido como “pejotização”.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que as decisões da Justiça Trabalho nesse sentido violam a posição do Tribunal de validar outras formas de organização de trabalho, consolidada no julgamento do RE 958252, que levou ao Tema 725, a seguir transcrito:

“Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa. Tese: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

 Segundo dados da FGV, foram anuladas pelo STF cerca de 63% das decisões, por ele apreciadas, proferidas pela Justiça do Trabalho reconhecendo vínculo de emprego, do período entre janeiro e agosto de 2023.

A postura do Supremo é criticada por entidades, juristas e especialistas, que consideram que existe uma ampliação indevida do entendimento consolidado sobre a terceirização aos casos de pejotização e outras fraudas à legislação trabalhista e aos direitos sociais.

Atualmente, as decisões proferidas nas Reclamações têm sido monocráticas, ou seja, resultantes de análise feita individualmente por um dos ministros, sem discussão do recurso por órgão colegiado (vários ministros em conjunto).  Logo, é prematuro dizer que a posição consolidada do Supremo Tribunal Federal é a de rejeitar os casos de fraude às leis trabalhistas ou pejotização, admitindo-se amplamente as diversas formas de contratação de serviços.

O cenário pode mudar a partir de dezembro de 2023. Em 01/12/2023 está previsto o início do julgamento pela 1ª Turma do STF, composta pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Cristiano Zanin, das Reclamações nº 59.404 e nº 61.267, que cuidam do tema.

Além disso, na Reclamação 60.620 está pendente de exame o pedido da Procuradoria Geral da República para que fosse instaurado um Incidente de Assunção de Competência, procedimento que permitiria ao STF uniformizar a sua jurisprudência e criar um precedente obrigatório a respeito dessa matéria trabalhista.

Sem dúvidas, o assunto é de extrema relevância jurídica, econômica e social, merecendo atenção quanto ao seu desenvolvimento. Por ora, é seguro afirmar que, se de um lado a terceirização e a contratação de serviços de natureza autônoma são lícitos, a tentativa de formalizar uma relação de trabalho na qual os serviços são prestados com as características clássicas de um vínculo de emprego, existirá o risco de se reconhecer a fraude à legislação trabalhista, gerando sensíveis prejuízos principalmente ao contratante, tomador dos serviços.

É recomendável que toda contratação seja precedida de análise jurídica e de diligência mínima acerca da figura do contratado, prestador dos serviços, para que a tomada de decisão seja consciente e com os riscos mitigados, na medida do possível.

JOÃO MACHADO

Advogado | Sócio

Direito Empresarial

Cury & Zaccariotto Advogados

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