A atuação do Advogado Criminalista durante o Inquérito Policial

Hoje falaremos sobre a atuação do advogado criminalista durante o Inquérito Policial.

Instaurado o Inquérito Policial, o investigado torna-se suscetível de diversas formas de restrição dos seus direitos: pode-se decretar sua prisão temporária ou preventiva – se não já preso em flagrante -, medidas cautelares como busca pessoal ou domiciliar, a quebra do sigilo fiscal e bancário, bem como a interceptação de ligações. Deveras, o mero indiciamento tem consequências de ordem moral, social, familiar, econômica, política etc.

Assim, apesar da pouca importância dada em geral pela Doutrina e jurisprudência ao assunto, esta etapa exige – possivelmente até mais do que a partir da ação penal – atuação firme e proativa dos advogados. Afinal, cabe justamente a eles ter conhecimento da investigação, dos termos em que se baseia, dar as devidas orientações ao investigado, bem como limitar, por Habeas Corpus ou outro remédio processual, eventuais desmandos de autoridade, além de solicitar a produção de provas em favor da defesa planejada.

Refletindo em termos de estratégia, é precipuamente nas investigações preliminares que a acusação irá munir-se com provas, sustentação à argumentação vindoura. Nesse ponto vale lembrar a concepção do processo penal enquanto guerra, nos termos usados pelo Professor Aury Lopes Júnior, em referência a Goldschimidt:

“quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangíveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigações, e todo o direito pode se aniquilar como consequência de não ter aproveitado uma ocasião ou descuido de uma obrigação; como, pelo contrário, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que não lhe corresponde”[i]

Ainda, mesmo que utilizemos de analogia bélica, insta observar que não se pode tratar o indiciado como mero objeto de pesquisa, como estranho em meio ao curso das investigações, mas sim como sujeito de direitos especialmente interessado.

Nesta toada, surge uma questão de suma importância doutrinária: tratando-se de procedimento essencialmente inquisitorial, em quais bases jurídicas poderia atuar o defensor? Em verdade, várias são as formas de explicá-lo.

Na obra “O Direito de Defesa no Inquérito Policial”, a Professora Marta Saad aponta que defender não apenas implica em oposição dialética, mas sobretudo em resistência e proteção[ii]. Nesse sentido, importa distinção com relação ao contraditório, sendo este, nos termos do clássico Canuto Mendes de Almeida[iii], “a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los” e a aquele, segundo o Professor Rogério Lauria Tucci[iv], “direito à informação, a bilateralidade da audiência e o direito à prova”.

Isto é, enquanto o contraditório tem como requisito relação processual, a defesa faz-se exigível em qualquer tipo de procedimento que possa ferir direitos. Vale observar o que escreveu Pontes de Miranda nos seus comentários à Constituição de 1967:

“Uma coisa é o princípio da contrariedade processual, outra o princípio do direito à defesa. Esse começa antes mesmo que aquela e pode persistir, como de ordinário persiste, para além dela. Ultimada ainda tem o acusado sucessivas oportunidades de invocar o direito de defesa.”[v]

Por óbvio, vez que não há propriamente acusador na autoridade policial, não se pode estabelecer antagonismo. Igualmente natural é constatar que ainda assim é fundamental e urgente que exista defesa técnica hábil para impedir lesão a direito ou mesmo ameaça disso. Noutras palavras, operador do direito legítimo e capaz de engendrar, desde os primórdios do processo penal, defesa de rigor, baseada em matéria jurídica e fática.

Tal defesa não se pode dizer “ampla”, mas, como firmado pelo Desembargador Sérgio Pitombo em julgado de sua relatoria [vi], tratar-se-ia de “defesa básica, essencial à proteção de sua vida, de sua integridade física e moral, de sua dignidade e de sua liberdade”.

A Professora Marta Saad elaborou excelente síntese dos critérios pelos quais se faz “indisponível” a defesa técnica no contexto ora estudado:

“o fundamento político, segundo o qual o direito de defesa é garantia contra agressões e o despotismo; o fundamento lógico, pelo qual a toda acusação deve corresponder uma defesa, em um encontro dialético; o fundamento natural ou psicológico, segundo o qual o acusado carece de tranquilidade para se defender; o fundamento deontológico, pelo qual o acusado necessita de conhecimento, experiência e serenidade para se defender, e, por fim, o fundamento processual, segundo o qual a defesa trabalha a serviço do descobrimento da verdade, em igualdade processual”.[vii]

Enfim, é evidente que a adequada interpretação do inciso LV do artigo 5º da Constituição da República só pode ser feita tendo em vista os esclarecimentos feitos pelos autores em comento. Negá-lo é também ignorar parte considerável das normas infraconstitucionais sedimentadas pelas últimas décadas, bem como a jurisprudência das cortes superiores.

Ilustra-se:

“Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal – É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

O Artigo 7º do Estatuto da Advocacia dispõem serem “direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

(…)

VI – ingressar livremente:

(…)

1. b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
2. c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

(…)

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

(…)

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

(…)

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

1. a) apresentar razões e quesitos”

Por fim, é digno de destaque que há alguns meses o Conselho Federal da OAB, através do provimento 188/18, regulamentou o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Muitas são razões para debate acerca do tema, cuja efetivação ainda parece muito distante. Até lá, cabe aos defensores trabalharem, verdadeiramente resistindo e protegendo aos seus clientes. 

[i] Disponível às 13:37 do dia 11 de junho de 2019 no site: https://www.conjur.com.br/2014-jun-13/contraditorio-processo-penal-nao-amor-tao-complexo-quanto

[ii] SAAD, MARTA, O Direito de Defesa no Inquérito Policial, 2004, Ed Revista dos Tribunais, páginas 212-213

[iii] CANUTO, Joaquim, Princípios do Processo Penal, página 215.

[iv] TUCCI, Rogério Lauria, Direitos e garantias, página 205-206.

[v] PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, RT, 1967, páginas 208-209.

[vi] TJSP – AC 130.183.5/6-00 – j. 06.11.2000

[vii] SAAD, Marta, obra supracitada, 227-228

Publicado por Caio Zaccariotto